如何確定H-1B簽證中僱主與僱員的關係

**1111meiyi** · 發表於 2010-1-30 13:03:20

2010-01-20 11:15:30 陳丹虹律師事務所

2010財政年度的H-1B名額已經於2009年12月21日全部用罄，在2009年12月21日遞交到移民局的申請採用隨機抽籤的方式來決定是否獲得名額，而對2009年12月21日後收到的申請，移民局則退回申請。與過去幾年H-1B名額很快告罄的情況相比，2010年度的H-1B遲遲未被用盡也從側面反映了美國經濟復甦的緩慢，失業率高居不下的嚴峻形勢，2011年度的H-1B申請即將在4月1日開始，移民局在審查過程中會嚴格地審核美國僱主為外籍員工申請的工作簽證，其審查重點是有效的僱傭關係。鑒於這方面原因，移民局在2010年1月8日發出的備忘錄中專門就如何界定H-1B申請中僱傭關係以及僱員在第三方工作地點問題進行討論，其中值得大家注意的是，移民局審查最為嚴格的是由咨詢公司(consulting company)遞交的H-1B申請，移民局特別關注此類僱主與其外籍僱員之間僱傭關係是否真實存在。實際上在去年的申請中，大批這一類型的申請便已經遭到移民局質疑，收到RFE(Request for Evidence)甚至被拒絕的機率較高。這份備忘錄一經發出便引起全美移民律師協會(AILA)成員以及移民律師的廣泛關注，USCIS又隨即在2010年1月13日發佈了指引性的問題以及答覆(Q&A)，詳細解釋了可能出現的問題。
　　我們分4個方面來具體討論這份Q& A中提及的一些重要問題：
　　1.移民局澄清了2010年1月8日的備忘錄實際上並沒有改變以往對H-1B審批的標準。但移民局強調審批的關鍵在於確定其僱傭關係是否真實存在，反映到實際上則是僱主可以有效控制僱員的工作職能，比如可以隨時僱傭、解雇、支付薪水給僱員以及對僱員的日常工作的監督等。除此之外，移民局再次重申H-1B申請仍然也要符合之前的三個標準，即(1)申請人受美國公司僱傭，申請人從事的是臨時性的工作(2)申請職位需要擁有大學或大學以上學位的人才能勝任，工作屬於H-1B的專業工作(Specialty Occupation)(3)申請人受僱傭，僱主必須付給申請人符合標準的薪水，換句話說就是僱主在正式向移民局提出H-1B的申請之前，必須先向勞工部提出申請(LCA, Labor Condition Application)，證明其支付給申請人的薪水為同一地區，同一行業，同類工作的平均流行工資。
　　2.移民局在備忘錄中就證明僱傭關係列舉了一些基本證據，這些證據材料其實主要也是針對咨詢公司的，比如對於第一次申請H-1B，證明其僱傭關係的證據材料基本有：僱主與僱員之間簽署的僱用協議，工作日程表，工作地點，咨詢公司與第三方的合同(說明僱員將在第三方工作以及僱主對此僱員有控制權)，僱主向僱員出具的Offer Letter以及僱主的公司組織結構圖等，而對於H-1B延期申請，移民局需要的基本證據主要是：僱員的工作以來的工資單和W-2 ，工作日程表以及其他能夠證明該僱員具體工作的證據。
　　如果咨詢公司僱主在申請H-1B時無法完全提供所有證據，是否會被移民局質疑甚至申請遭到拒絕呢？移民局說明其實在備忘錄中清單上的各種文件只是證明僱主有效控制僱員的工作職能的一些典型證據。如果僱主一時無法提供完全的證據並不會導致質疑甚至拒絕，只要僱主提供相應的證據有效支持僱傭關係的確存在即可，另外移民官也會根據遞交的其他證據對僱主和員工的關係進行全面的分析，而不會因為一個缺少的證據而斷定僱傭關係不真實。
　　3.如果僱主和僱員之間的僱傭關係實際上短於3年，移民局會如何審批呢？在申請H-1B時，通常僱主都會為僱員在申請中向移民局要求批准3年的H-1B工作簽證時間。但實際上許多咨詢公司的H-1B員工與僱主真實僱傭關係短於3年，比如電腦IT咨詢公司的H-1B外籍員工被外派完成一個時間長度為一年半的軟件項目，如果該咨詢公司只能提供此僱員一年半的日程工作表或者合同，移民局就只能批准一年半的時間，除非此僱主能夠提供長達三年的日常工作表或合約，那麼移民局才能批准3年。由此可見移民局在批准此類H-1B的申請，會以真實僱傭關係的存在時間為參考，限制性地批准H-1B簽證的時間。
　　4.如果在申請H-1B簽證延期時，如果僱主無法證明在上一個申請中僱傭關係有效存在，移民局會拒絕申請嗎？移民局在這份Q&A中確認會拒絕這樣的申請，其拒絕的原因是該員工無法維持與僱主之間有效的僱傭關係。
　　總結起來，證明僱主和僱員之間真實有效的僱傭關係是移民局審查H-1B工作簽證重點所在，另外移民局對咨詢公司的H-1B申請不僅審查標準沒有降低，其審查趨勢反而更加嚴格。因此我們提醒有關申請人做好準備，特別是為咨詢公司工作的申請人在申請前請與有經驗的移民律師討論僱傭關係，增加批准的機率。

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